Qual a diferença de tutela antecipada e tutela de urgência?

O que vem à mente quando pensamos na expressão “tutela de urgência”? De maneira genérica, a palavra “tutela” diz respeito à proteção de algo ou alguém frágil ou que está em risco. Já a palavra “urgência”, sugere algo que precisa ser feito com rapidez e/ou precisão. 

Dessa forma, tutela de urgência nada mais é, para o direito, do que uma medida judicial que garante, antecipadamente ou asseguradamente, que o pedido solicitado no processo seja adquirido. Logo, o papel do advogado ao entrar com um pedido de tutela de urgência é o de comprovar que o objeto da ação no processo judicial em questão está correndo risco de não mais existir, ou seja, de ser extinguido, antes que o processo chegue ao seu final. Por conta disso, a tutela de urgência pode ser definida, também, como uma tutela provisória que entra em ação antes que uma decisão final no processo seja tomada.

A tutela de urgência pode ser dividida em dois tipos: tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar. Na tutela antecipada a resolução é adiantada antes do final do processo, assim, adianta-se o próprio direito material em questão. Já na tutela cautelar é dado uma garantia de que o processo chegará ao fim com plena condição de entregar o que foi anteriormente solicitado.

Confira a seguir:

1. Tutelas provisórias no Novo CPC
2. O que é a tutela de urgência?
3. Requisitos da tutela de urgência
4. Tipos de tutela de urgência
5. Principais mudanças na tutela de urgência no novo CPC
6. Qual a diferença entre liminar e tutela de urgência?

Tutelas provisórias no Novo CPC

As tutelas provisórias, de acordo com o Novo Código de Processo Civil (NCPC/2015), são decisões judiciais de caráter não definitivo, ou seja, decisões tomadas antes que uma sentença final seja dada no processo. Ao conferirmos o art. 294 do novo CPC, temos a divisão estabelecida em relação às duas tutelas provisórias: a tutela de urgência e a tutela de evidência:

“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.  

A tutela de urgência, que será o escopo deste texto, pode ser dividida entre antecipada e cautelar, como vimos na introdução. De acordo com o art. 300 do novo CPC , “[…] a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No diagrama a seguir, podemos verificar, então, as categorias e subcategorias da tutela de urgência:

O novo CPC também traz uma novidade em relação à tutela antecipada. De acordo com o art. 304, a tutela antecipada pode se tornar viável (ou “estável”, juridicamente falando), caso a parte contrária não entre com um recurso, ou seja, não recorra. Essa parte contrária, por sua vez, pode recorrer por meio de ação própria em um prazo de até 2 anos.

A tutela de urgência está prevista entre os artigos 300 e 310 do novo CPC e nada mais é do que a intenção do reclamado de ter os seus direitos atendidos. 

Nos casos de tutela antecipada, o reclamado exige que lhe seja concedido o direito a algo ou alguém em um curto espaço de tempo. São alguns exemplos de tutela antecipada:

• o autor entra com um processo para a realização de uma cirurgia ou internação com o argumento de que a não intervenção médica acarretará risco de piora na saúde ou de falecimento; e
• o autor entra com um processo para a retirada de um produto com defeito do comércio. Em ambos os casos, os autores têm os seus direitos materiais garantidos antes do final dos respectivos processos.

Já nos casos de tutela cautelar, o reclamado exige que o seu direito seja preservado, embora o pedido não seja adiantado (como é o caso da tutela antecipada). É um exemplo de tutela cautelar: o autor está tendo o seu patrimônio dilapidado por parte do réu. Por meio de uma tutela cautelar de arresto, o juiz pode deferir a responsabilidade do patrimônio para um depositário (aquele a quem a guarda é confiada). Com isso, não só o patrimônio é preservado como pode servir, também, de garantia para a dívida caso a sentença final condene o autor. 

Em resumo:

• Tutela antecipada: satisfativa integralmente ou em partes; e
• Tutela cautelar: aplica medidas protetivas, mas não adianta a sentença final.

Quatro são os fundamentos constitucionais que regem a tutela de urgência:

1. A celeridade processual determina que, para a resolução dos conflitos, a justiça deve tomar, sempre que possível, a decisão mais rápida a fim de fazer valer o direito conquistado e reduzir ao máximo os danos que um retardo processual poderia causar. Este princípio está localizado no inciso LXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal: “[…] a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”;
2. A segurança jurídica que garante, pela letra da lei, que todo sistema jurídico brasileiro atua de forma confiável e previsível, podendo qualquer cidadão brasileiro, dessa forma, ter acesso aos seus direitos;
3. O inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, que consagra os direitos fundamentais em relação à atividade jurisdicional, ou seja, a jurisdição tem tanto o direito de ação como a tutela contra quem se propõe a ação: “[…] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; e
4. O caráter da isonomia, ou seja, do princípio de igualdade entre as partes perante a lei. Para melhor explicar: com um reequilíbrio das forças em relação ao tempo despendido no processo, o réu é quem acaba sendo prejudicado com a antecipação de uma tutela, e não o autor, como comumente acontece nos processos.

Requisitos da tutela de urgência

Como vimos anteriormente, o art. 300 do novo CPC estabelece dois elementos necessários para se pedir uma tutela de urgência, são eles:

1. a probabilidade do direito (fumus boni juris): elemento que analisa a probabilidade de existência do direito, ou seja, não se exige a certeza dele, assim, o juiz fica livre para examinar brevemente (com pouca consistência) tanto fatos como direitos que tenham sido postos sob sua responsabilidade; e
2. o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora): elemento que avalia os riscos de dano ou de pouca serventia do processo.

Em relação a uma particularidade da tutela antecipada, a inexistência do perigo da irreversibilidade do efeito da decisão, o art. 300, § 3º do novo CPC é claro ao dizer que “[…] a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Em termos práticos, então, não é possível que o juiz revogue a decisão tomada uma vez que as ações, neste tipo de tutela, são permanentes. Por exemplo: não é possível revogar uma cirurgia ou internação já realizadas.

A caução real (garantia dada de coisa móvel ou imóvel) ou fidejussória idônea (garantia dada na pessoa do devedor), ambas presentes no art. 300, § 1º do novo CPC, por sua vez, diz respeito tanto à tutela antecipada como à tutela cautelar. Em resumo, é uma garantia de que, caso haja revogação da tutela, a responsabilidade recaia sobre o requerente a fim de que a outra parte seja ressarcida em caso de possíveis danos. Ainda assim, a caução pode ser dispensada caso haja um acordo jurídico processual.

Segundo o art. 301 do novo CPC, ainda, os meios para a efetivação da tutela de urgência são estes:

• arresto;
• sequestro;
• arrolamento de bens;
• registro de protesto contra alienação de bem; e
•  alguma outra medida, desde que adequada, para assegurar o direito.

Tipos de tutela de urgência

Falamos sobre os dois tipos de tutela de urgência: a antecipada e a cautelar. Agora falaremos sobre o caráter antecedente e incidental de ambas.

A tutela antecipada com caráter antecedente acontece nos casos em que o advogado, antes de elaborar uma petição completa de tutela de urgência, pode solicitar uma tutela provisória, mesmo que o processo ainda não exista. Já a tutela antecipada com caráter incidental pode acontecer tanto no início como no trânsito do julgamento da decisão, ou seja, o advogado pode solicitá-la junto à petição inicial ou depois dela.

A tutela cautelar com caráter antecedente, por sua vez, é conhecida também, como “cautelar preparatória antiga”, e acontece quando o pedido cautelar é feito antes de se fazer o pedido principal. Já na tutela cautelar com caráter incidental o pedido cautelar é feito depois de se fazer o pedido principal, já no curso do processo, quando se teme o surgimento de algum prejuízo. Cabe complementar, ainda, que o objetivo da tutela cautelar, seja ela antecedente ou incidental, não é atender às intenções do autor, mas garantir que o processo principal ocorra de maneira satisfatória, rápida, e sem obstáculos em seu percurso.

Principais mudanças na tutela de urgência no novo CPC

Como esperado, o novo CPC, formulado no ano de 2015, trouxe algumas mudanças em relação à tutela de urgência. São as principais:

• Unificação das tutelas provisórias: se no antigo Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) havia uma separação que colocava de um lado a “tutela antecipada (de urgência ou de evidência)” versus a “tutela cautelar”, no novo CPC, no entanto, estabeleceu-se um gênero único: o da “tutela provisória”. É dentro desse gênero, portanto, que temos os tipos: 1) a tutela provisória de urgência, que pode ter natureza antecipada (satisfativa) ou cautelar; e 2) a tutela provisória de evidência, sempre de natureza satisfativa. A separação hoje, portanto, é esta: “tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar)” versus “tutela provisória de evidência”;

• Fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada: embora o art. 273, § 7º, do CPC/73 contemple o princípio da fungibilidade, o novo CPC não prevê claramente uma regra para este princípio, apenas sugere, no art. 305, a fungibilidade da tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Sob uma interpretação mais ampla, o juiz pode converter a situação considerada inadequada por uma situação considerada adequada;

• Os requisitos passaram a ser apenas dois: como visto anteriormente, são apenas dois os elementos necessários para se pedir uma tutela de urgência: a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo;

• Autorização para a tutela antecipada antecedente: apenas com o novo CPC em vigor, mais especificamente nos arts. 303 e 304, que a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente foi autorizada. Com a possibilidade dessa autorização, a tutela antecipada pode ser solicitada em qualquer fase, incluindo a fase recursal. No CPC/73 essa possibilidade não está prevista.

Qual a diferença entre tutela de urgência e tutela de evidência?

Enquanto a tutela de urgência necessita de uma prova que denuncie a probabilidade de perigo de dano ou risco ao resultado do processo, na tutela de evidência, prevista no art. 311 do novo CPC, basta um abuso de direito ou uma intenção de atraso da parte para que a tutela de evidência seja concedida. Vamos verificar, agora, quais são as quatro hipóteses para a concessão da tutela de evidência, de acordo com o art. 311 do novo CPC:

“I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”.

Qual a diferença entre liminar e tutela de urgência?

Embora ainda seja motivo de confusão, tanto na literatura jurídica como na prática forense, “liminar” e “tutela de urgência” são conceitos que, apesar de guardarem alguma relação, são distintos.

Liminar é apenas outro nome dado ao que conhecemos como “tutela cautelar”. Ou seja: é um gênero jurídico que tem origem no poder geral de cautela do judiciário (de forma mais clara: no poder do juiz de conceder tutela cautelar em determinado processo). Logo, pressupõe os perigos do dano e pode ser considerada uma ordem ou medida judicial provisória. 

Já a “tutela de urgência”, conforme estudamos ao longo do texto, faz parte, juntamente com a “tutela de evidência”, das chamadas “tutelas provisórias”: como vimos, de acordo com o novo CPC, as tutelas provisórias nada mais são do que decisões judiciais de caráter não definitivo, ou seja, determinações que o juiz concede antes de ser dada a sentença final ao processo.

As inovações trazidas dentro do novo CPC em relação à tutela de urgência certamente motivam alguns debates sobre o tema. Caso você tenha alguma dúvida em relação ao conteúdo, não deixe de compartilhar conosco, ficaremos felizes em esclarecê-las. 

Quando se usa tutela antecipada?

O que significa uma tutela de urgência?

Qual é o significado de tutela antecipada?