É dever do Estado garantir a efetividade dos direitos fundamentais?

RESUMO: O artigo trata da efetividade dos direitos fundamentais sociais no ordenamento jurídico vigente. O objeto deste trabalho é a demonstração de como a eficácia jurídica das normas constitucionais ostenta grande relevância quando nos deparamos com a ideia de obrigações e deveres impostos ao Estado pela constituição, em especial aos deveres fundamentais proscritos pelo ordenamento positivado como de cunho social.

Palavras-chave: Eficácia Jurídica. Efetividade. Normas Constitucionais. Estado. Deveres fundamentais sociais.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Da eficácia Jurídica das normas constitucionais – panorama geral; 3. Da efetividade dos direitos sociais diante da Constituição de 1988;4. O vocábulo “direito” utilizado pelo constituinte e suas consequências sob o prisma da eficácia das normas constitucionais 5. Conclusão e 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Hodiernamente é aceito na doutrina mais abalizada a ideia de que a Constituição de um Estado, instrumento jurídico formal, serve por um lado como meio de legitimar e delimitar os poderes que ele tem frente aos indivíduos e, por outro, traz os direitos e as garantias fundamentais dos indivíduos oponíveis contra o próprio Estado na sua atuação.

Assim, a constituição é ontologicamente fruto das aspirações e dos valores sociais que sobre ela pairam quando da sua elaboração. Neste passo “toda Constituição, para responder às exigências da sua época, há de ser compreendida não apenas como a Lei Fundamental do Estado, mas também como o principal instrumento de construção da sociedade porvir”[1].

Sem embargos de discussão, sob o prisma jurídico, a Constituição serve como instrumento de sustentação e validade de todo o arcabouço jurídico do Estado, gozando, pelo menos em nosso sistema jurídico, de supremacia em relação às demais normas jurídicas, logo, todas as normas infraconstitucionais deverão estar em sintonia com ela, sob pena de não ser recepcionada (quando a norma é pretérita a constituição), ou de ser retirada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade.

Neste passo, por ser a constituição a norma fundamental que serve de base para todo ordenamento jurídico, bem como por nela constar as aspirações da sociedade e elencar os direitos fundamentais oponíveis ao Estado, tem-se por importante a análise da eficácia jurídica das normas nela inserida.

A questão da eficácia jurídica das normas constitucionais mostra-se de grande relevância quando nos deparamos com a ideia de obrigações e deveres impostos ao Estado pela constituição, em especial aos deveres fundamentais de cunho social, como será demonstrado no presente trabalho.

2. Da eficácia Jurídica das normas constitucionais – panorama geral

Para BARROSO[2] as normas constitucionais, por ser parte do gênero normas jurídicas, têm os atributos essenciais desta, principalmente a imperatividade, vejamos os ensinamentos do professor colacionado abaixo:

As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade. De regra, como qualquer outra norma, ela contém um mandamento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão ao seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nesta matéria, considerando-as prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico.

No mesmo entendimento Dirley da Cunha afirma que toda e qualquer norma constitucional, sem qualquer exceção é provida de eficácia jurídica, apenas variando sua carga eficacial, ora para mais, ora para menos, consoante o grau de normatividade que lhe tenha sido outorgado pela própria Constituição[3].

A ideia acima de que todas as normas constitucionais contêm eficácia jurídica sofre críticas de autores estrangeiros e nacionais que argumenta que nem todas as normas constitucionais são providas de eficácia, pois o constituinte atribuiu a certos preceitos constitucionais imprecisões técnicas ou conceitos em aberto que muito mais se assemelham a comandos morais que jurídicos.

Contudo, a questão acima tratada não tira, por si só, o caráter jurídico das normas constitucionais, ao contrário, apenas exige um maior esforço do intérprete para concretizar juridicamente os preceitos jurídicos estampados na Constituição.

Assim, salvo divergência de menor importância para o presente trabalho, tem-se que as normas constitucionais são providas de um núcleo mínimo de eficácia jurídica o que nos permiti afirmar que os seus comandos não são apenas normas que exprime e indica um desejo abstrato que deverá ser cumprido convenientemente pelo Estado, ao contrário, as normas constitucionais são dotadas de um núcleo mínimo de carga eficacial.

Adotando-se o entendimento de que “as normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância enseja aplicação coativa”[4] e que fazem parte do gênero norma jurídica, necessário se faz lançarmos luz na ideia sua eficácia jurídica. Contudo, antes de delimitar-se a eficácia das normas constitucionais, mister se faz  trazer o conceito de eficácia da norma constitucional.

Entende-se por eficácia da norma a sua aptidão produzir efeitos para qual foi concebida.

O conceito de eficácia a ser adotado ao longo do trabalho é o acima exposto, cujo conteúdo expressa justamente a ideia de aptidão da norma, no caso norma constitucional, em produzir efeitos na orbita jurídica.  Estabelecido o com conceito de eficácia da norma, passa-se a análise acerca da eficácia, ou aplicabilidade, das normas constitucionais.  Vicente Paulo[5], ao comentar a conceituação de Ruy Barbosa[6] sobre eficácia das normas constitucionais, assevera que

“a tradicional classificação do jurista Ruy Barbosa, inspirada na doutrina americana, divide as normas constitucionais em dois grupo:

a) normas “auto-executáveis” (self-executing; self-enforcing; self-acting);

b) normas “não auto-executáveis” ( not self-executing; not self-enforcing;  not self-acting).

Contudo, modernamente, é majoritária na doutrina e na jurisprudência pátria a classificação de eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais feita por José Afonso da Silva[7] (divisão tricotômica) nos seguintes termos: a) Normas Constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) Normas Constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passível de restrição; e c) Normas Constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, dependente de norma para operar a sua plenitude de seus efeitos.

De forma sucinta, normas de eficácia plena são as que recebem do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e independente de providência normativa ulterior para sua aplicação. Já as normas de eficácia contida são as que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam, mas a sua eficácia e aplicabilidade pode ser reduzida por meio de outros atos normativos (leis, conceitos genéricos etc.). Por derradeiro, normas de eficácia limitada são as que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação integral imediata, para tanto, relega ao legislador infraconstitucional a tarefa dar concretude as comandos da norma[8].

Cumpre ressaltar que todas as normas jurídicas constitucionais carregam em si uma carga normativa, umas mais, outras menos, o que difere cada uma é a capacidade de efetividade do seu comando, cabendo ao juiz dar ao dispositivo constitucional o seu alcance e sentido, uma vez que todas as normas constitucionais - seja de eficácia plena e aplicabilidade imediata, seja de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passível de restrição ou seja de eficácia limitada ou reduzida -, ao inovarem na ordem jurídica por meio do constituinte originário ou derivado trazem as balizas para elaboração de novas normas infraconstitucionais, bem como para as já existentes, pois tais normas não poderão ir de encontro a norma constitucional.

Acerca da interpretação das normas constitucionais, sua carga normativa e o seu alcance, PALU[9] afirma que

Há que se aduzir todos os preceitos constitucionais detêm uma função normativa. Incumbe ao juiz constitucional, em sede de interpretação da lei fundamental apurar o sentido e o alcance de cada preceito, mas não lhe assiste o direito de desqualificar como norma não constitucional nenhum preceito da Constituição. Para o juiz constitucional nenhum preceito constitucional pode à partida ser enjeitado, incapacitado ou interditado como impróprio para efeitos de aferição da legitimidade constitucional das decisões dos poderes políticos. É certo que é distinto o alcance normativo dos diferentes preceitos jurídicos, conforme a sua densidade normativa, isto é, consoante contenham normas perceptivas, princípios ou simples diretivas de política. Mas nenhum preceito pode ser privado de função normativa.

Outra classificação, capitaneada por BARROSO[10], adotada pela doutrina no estudo da eficácia das normas constitucionais tem como norte a ideia de constituição trazida inicialmente no trabalho[11], trazendo assim três características das normas constitucionais que acabarão por refletir na sua eficácia: a) normas concessivas de poderes jurídicos; b) normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida e; c) normas concessivas de direitos.

Segundo BARROSO[12], há em toda Constituição um conjunto específico de regras que trazem o norte da atuação do poder estatal, que estipula e define a sua criação, a forma em que se estrutura e em que ocorre a distribuição de sua competência entre os vários órgãos criados e estipula e delimita a atuação de outros atos normativos. Tais normas constitucionais de organização são denominadas também como “normas de estrutura ou competência”.

Assim, as normas concessivas de poderes jurídicos surgem em um primeiro momento e contém o arcabouço da organização política do Estado, instituindo os seus órgãos, definido suas competências e as formas de exercício do poder político, sendo caracterizada por conter todos os seus elementos para sua aplicação, não ficando subordinada à ocorrência de um fato condicional[13].

Já as normas constitucionais meramente indicadoras de uma finalidade a serem atingidas (comumente denominadas de normas programáticas) são caracterizadas por terem disposições indicadoras de fins sociais a serem alcançados pelo Estado, estabelecendo determinados princípios ou programas de ação para o Poder Público, ou seja, trata-se de normas que trazer um programa de atuação do Estado.

Não se pode olvidar que tais normas têm um valor jurídico idêntico às demais normas constitucionais como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que nele incorporam. Contudo, tais normas não contêm no campo eficacial uma carga normativa suficiente para a sua pronta atuação, assim, elas servem mais como um meio de proibição ao legislador, expliquemos.

As normas constitucionais programáticas (normas indicadoras de uma finalidade do Estado) trazem diretrizes que deverão ser seguidas pelo Estado, fixando um rumo, uma expectativa para sua atuação. Neste sentido, caso o legislador venha a editar uma norma que vai de encontro com as diretrizes fixadas pela norma constitucional programática estará ela eivada do vício, ou melhor, da pecha de inconstitucionalidade, pois, embora as normas programáticas não tenham uma carga normativa robusta, elas detêm um mínimo de eficácia jurídica - como já abordado em linhas pretéritas - capaz de impor ao Estado uma abstenção, um não fazer (que seria o não descumprimento das diretrizes por elas impostas).

João dos Passos Martins Neto[14], ao discorrer acerca das normas constitucionais de conteúdo programático, aduz que

Hoje já se tem como certo que, enquanto formulam imperativos de persecução dos fins sociais assinalados, as normas programáticas produzem, quando menos, um efeito jurídico negativo bastante visível: elas proíbem, a edição de leis e atos que se oponham em manifesta colisão com desideratos constitucionais, exorbitando da razoável margem de discrição política consignada aos órgãos estatais encarregados de sua execução.

Por fim, as normas concessivas de direitos, que serão objeto de uma a maior análise no presente trabalho, advêm de uma evolução histórica que saiu de um Estado Absolutista, passou para o Estado Liberal e culminou num Estado Social de Direito.

Em suma as normas concessivas de poderes jurídicos, as normas constitucionais meramente indicadoras de uma finalidade e as normas concessivas de direitos têm, cada uma, eficácia jurídica diferente, haja vista que a primeira tem aplicação imediata - pois a própria norma se encarrega em trazer os comandos necessários e suficientes para sua execução -, a segunda não tem aplicabilidade imediata – pois a sua execução depende de uma outra norma, geralmente infraconstitucional, e seu comando reflete mais diretrizes a serem seguidas pelo Estado)-, e a terceira por vezes tem aplicabilidade imediata - pois a aplicabilidade vai depender de que tipo de direito que a norma constitucional tratando.

Não se pode olvidar que classificação acima trazida, e que é capitaneada por BARROSO, é mais uma tipologia no estudo da eficácia das normas constitucionais, tendo por base os contornos, como já discorrido, trazido pela Constituição Federal de 1988, classificação esta que não exclui ou desqualifica a adotada no presente trabalho e que tem como arauto o jurista José Afonso da Silva na sua clássica divisão tricotômica da eficácia das normas constitucionais.

Basta, por hora, deixar consignado que a classificação capitaneada por BARROSO acaba por auxiliar na divisão tricotômica defendida por José Afonso da Silva, pois traz subsídio que completam a ideia de eficácia, em especial quando se trata das normas concessivas de direitos.

Feito um panorama geral acerca da eficácia das normas constitucionais, tem-se como imprescindível aferir se as normas concessivas de direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata e eficácia plena conforme previsto no art. 5°,§1° da Carta Política, para tanto faremos um estudo do referido dispositivo constitucional no próximo capítulo.

3. Da efetividade dos direitos sociais diante da Constituição de 1988

Conforme já abordado em no tópico 2.2, as normas constitucionais são divididas quanto a sua eficácia e aplicabilidade de três formas (divisão tricotômica), a saber: a) Normas Constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) Normas Constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passível de restrição; e c) Normas Constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, depende de norma para operar a sua plenitude de seus efeitos.

Neste passo, a Constituição Federal de 1988 determinou, por meio do art. 5°,§1°, que as normas definidoras de garantias e direitos fundamentais têm aplicação imediata. Desta feita, saltam aos olhos a importância do estudo sobre a aplicabilidade do referido dispositivo constitucional, ou seja, se tal dispositivo tem aplicação imediata, ou, em outras palavras, se as normas que tratam sobre direitos e garantias fundamentais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata[15].

É de bom alvitre informar que a análise da eficácia das normas definidoras de direitos fundamentais se limitará aos direitos sociais que faz parte do catálogo dos direitos fundamentais.

Impende destacar que havia discussão por parte da doutrina no sentido de que o §1° do art. 5° da CF era aplicado apenas aos direitos fundamentais individuais ou se estendia para além deles, englobando também outros direitos tidos por fundamentais, posto que tal dispositivo constitucional está inserido dentro do capítulo dos direitos fundamentais individuais.

Atualmente prevalece o entendimento de que o §1°. do art. 5° da Constituição de 1988 tem o seu alcance estendido aos direitos sociais, muito embora esteja inserido dentro do Capítulo dos Direitos Individuais, uma porque o constituinte não fez qualquer discriminação ou menção de que a regra em comento teria alcance apenas aos direitos individuais, outra porque a Constituição não pode ser interpretada isoladamente, pontualmente, ao contrário, deve ser feita uma leitura da constituição de forma sistemática que dê a máxima efetividade aos direitos fundamentais, seja de qual espécie for.

A interpretação que do §1°, art. 5° da CF/88 deve ser de tal se expande para além dos direitos individuais, para abarcar também as normas definidoras de direitos fundamentais sociais, pois se trata de preceito que traduz claramente a vontade do constituinte originário, portanto, o comando inserto no parágrafo em comento deve ser prontamente aplicado pelos intérpretes do direito.

No sentido de que o §1° do art. 5° da CF se expande por toda Constituição e por todos os direitos fundamentais, não apenas aos direitos individuais, Dirley da Cunha Junior[16] assevera que

(...) o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais abrange todos os direitos fundamentais, até mesmo o não previsto no catálogo (Título II) e os não previstos na própria Constituição, desde que, quanto a estes, ostentem a nota distintiva da fundamentalidade material (como os decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatário). Isto se dá não só porque o art. 5º, §1° refere-se textualmente a direitos fundamentais – fazendo uso da fórmula genérica “direitos e garantias fundamentais” – sem discriminá-los, mas também por conta de uma interpretação sistemática e teleológica que venha a recair na análise da referida disposição

Ingo Wolfgang Sarlet afirma que, muito embora a situação topográfica do §1° do art. 5° da CF poderia sugerir uma aplicação apenas aos direitos individuais e coletivos, o fato é que este argumento não corresponde à expressão literal do dispositivo, que utiliza a formulação genérica “direitos e garantias fundamentais”, tal como consignado na epígrafe do Título II da Constituição Federal de 1988, revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há como sustentar uma redução do âmbito de direitos fundamentais consagrada na nossa Constituição, nem mesmo aos direitos individuais e coletivos do art. 5°[17].

Ainda o referido autor afirma que - além de uma interpretação literal remeter a idéia de que o §1° do art. 5° da CF não se limitar apenas aos direitos fundamentais individuais - uma interpretação sistemática e teológica sem sombra de dúvida conduzirá ao mesmo resultado, permitindo, assim, inferir que o Constituinte não pretendeu excluir do âmbito de aplicabilidade imediata os direitos sociais, posto que ele não estabeleceu distinção entre eles, encontrando-se, desta feita, todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico[18].

Pois bem, fixada a premissa de que o disposto no §1° do art. 5° da CF se estende aos direitos sociais, necessário se faz uma análise da eficácia dos direitos fundamentais sociais diante do referido dispositivo constitucional.

Na doutrina não há consenso quanto à discussão se todos os direitos sociais previsto na Carta Política de 1988 teriam a sua eficácia plena e aplicabilidade imediata conforme previsto no §1° do art. 5° da CF ou se tal dispositivo constitucional não se aplicaria a todos os direitos sociais.  Assim, imperioso se faz analisar a efetividade dos direitos fundamentais sociais no Brasil.

Efetividade de uma norma corresponde a sua concretização, a produção dos efeitos no mundo concreto para qual a norma foi concebida. Para BARROSO[19], comentando a obra “Teoria Pura do direito”, de Kelsen, esclarece que

(...) a noção de efetividade, ou seja, ou seja, desta específica eficácia, corresponde ao que Kelsen – distinguindo-a do conceito de vigência da norma – retratou como sendo “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos.

O autor arrebata o seu raciocínio[20] afirmando que

a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

Nesta senda, conforme se depreende dos ensinamentos acima, a efetividade de uma norma é, em outras palavras, uma eficácia específica[21].

Miguel Reale afirma que a eficácia de uma norma refere-se a sua aplicação ou execução ou, em outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana.  Para o jurista a sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Assim, a incorporação do Direito se dá com o seu reconhecimento pela coletividade, passando ela a agir conforme determinado pela norma, ou seja, a efetividade de uma norma se opera no seio social quando a coletividade nela reconhece a sua obrigatoriedade[22].

Dos ensinamentos acima podemos afirmar que toda norma jurídica é provida de efetividade, podendo ela ser alcançada pela sua imposição por meio coercitivo ou espontaneamente por consenso da coletividade. Logo, a eficácia da norma tem caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte da sociedade no plano social[23].

Para solucionar a problemática advinda em saber se os direitos sociais são plenamente exigíveis (eficácia plena e aplicabilidade imediata) faz-se necessário pré-estabelecer que a solução para tal celeuma deve ser extraída da própria constituição, pois “os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm de ser examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento[24]”.

Assim, a problemática em saber se os direitos sociais têm eficácia plena e aplicabilidade imediata deverá ser resolvida pela própria constituição, sob pena de frustrar e desvirtuar a própria idéia de supremacia da constituição e dos princípios nela consagrados pelo constituinte originário.

Neste sentido o §1° do art. 5° da Constituição Federal de 1988[25] traz a acerca da eficácia dos direitos sociais ao trazer idéia.

A aplicabilidade imediata, ou efetividade plena, dos direitos fundamentais conforme determinado no §1°, art. 5° da CF/88 tem na doutrina defensores de renome, sendo um dos notáveis Luiz Roberto Barroso[26] que, em palavras precisas, esclarece que

modernamente já não cabe negar o caráter jurídico e, pois, a exigibilidade e acionalidade dos direitos fundamentais, na sua múltipla tipologia. É puramente ideológica, e não científica, a resistência que ainda hoje se opõe à efetivação, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais.

PALU[27] ao rebater os argumentos de juristas que afirmam que o §1°, art. 5° da CF/88 é uma inutilidade diante do fato de que nem todas as normas definidoras de direito têm eficácia, afirma que tal hermenêutica vai de encontro com a vontade do constituinte originário que quis atribuir aplicabilidade imediata as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, para maior elucidação colacionemos abaixo os argumentos do autor:

Assim, em que pese todas integrarem a mesma categoria jurídica-normativa e serem rotuladas de normas definidoras de direitos fundamentais, elas – em razão das distintas funções que exercem e das diferentes técnicas de positivação às quais se submeteram – não são dotadas da mesma carga eficacial, o que leva alguns autores ao absurdo de declararem a inutilidade da norma contida no art. 5,§1°, fazendo pouco caso da vontade constituinte.

No que tange a efetividade dos direitos fundamentais sociais existe três correntes doutrinárias que tratam sobre o tema, sendo dividida da seguinte forma: a primeira corrente doutrinária nega veementemente a plena efetividade das normas definidoras de direitos sociais; a segunda corrente doutrinária, diametralmente oposta à primeira, concebe a plena eficácia aos direitos sociais, indistintamente; a terceira linha doutrinária, perfilhada por Luiz Roberto Barroso, adota uma posição intermediária entre a primeira e a segunda corrente doutrinária ao afirmar que há direitos sociais cuja efetividade é plena e outros não.

A abordagem feita por Luiz Roberto Barroso, ao discorrer sobre a corrente intermediária - que defende a presunção de que todas as normas definidoras de direitos fundamentais, incluídos os sociais, são plenamente exigíveis, mas a extensão da sua aplicabilidade dependerá do exame da hipótese no caso concreto -, mostra-se mais acertada, pois sopesa com prudência os direitos fundamentais sociais justamente no termo que lhe é mais caro, qual seja, a expressão “direito”, bem como divide os direitos fundamentais sociais de acordo com o grau de normatividade.

PALU[28], ao rebater a idéia da corrente intermediária acerca da efetividade das normas de direito social, aduz que embora a palavra “direito” não seja delimitada pela Constituição - fato quer acarrete dúvida no que tange real amplitude do termo – não pode os direitos sociais ser limitados, posto que eles têm aplicação imediata por força do disposto no art. 5, §1° da CF, para maior clareza colacionemos as palavras do referido doutrinador, in fine:

“o conceito Direito não vem definido na Constituição, o que pode acarretar alguma dúvida acerca da exata amplitude e dos limites de um controle judicial vinculado à lei e ao “Direito”. Assim, um vetor está no art. 1° e art. 5°, §1.°, da Constituição, no que concerne aos direitos fundamentais que têm aplicação imediata, mesmo sem intermediação legislativa”.

Por outro norte, a corrente doutrinária que defende a idéia de que todos os direitos sociais têm a sua eficácia plena independentemente do direito fundamental social tutelado, inobstante a louvável intenção de assegurar uma sociedade justa e proporcionar a dignidade da pessoa humana, faz uma análise equivocada na questão primordial dos direitos sociais, qual seja, na utilização pelo constituinte da palavra “direito” de forma indiscriminada e sem tecnicidade alguma.

Dirley da Cunha Junior[29], sintetizando a corrente que defende a eficácia plena das normas definidoras de direitos fundamentais, argumenta que

a norma-princípio do art. 5°, §1°, da Constituição Federal, tem por finalidade irrecusável propiciar a aplicação imediata de todos os direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer intermediação concretizadora, assegurando, em última instância, a plena justiciabilidade destes direitos, no sentido de sua imediata exigibilidade em juízo, quando omitida qualquer providência voltada à sua efetivação.

Para o autor em caso de descumprimento, por omissão, de algum direito fundamental ou de lacuna legislativa impeditiva de sua fruição, deve e pode o Judiciário – valendo-se de um autentico dever-poder de controle das omissões do poder público - desde logo e em processo de qualquer natureza, aplicar diretamente o direito fundamental que está sendo desrespeitado, tornando-o plenamente acessível ao seu destinatário, independente de qualquer providencia de natureza legislativa ou administrativa[30].

Como argumento de persuasão Dirley da Cunha Junior[31], ao discorrer sobre o §1° do art. 5° da CF, afirma que caso não fosse adotada a corrente da aplicação imediata e indistinta dos direitos sociais a vontade do Constituinte Originário ficaria a mercê do Constituinte Ordinário, pois bastaria a inércia do legislador para que as normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais sociais se transformassem em conceitos vazios de sentido e conteúdo. E conclui afirmando que

“o alcance do princípio dependerá do exame da hipótese em concreto da norma definidora do direito em pauta, é limitar o significado desse princípio garantidor da efetividade dos direitos fundamentais e voltar ao passado, em o qual o gozo dos direitos fundamentais ficava à mercê do capricho do legislador ordinário, numa inadmissível inverso de valores, hoje incompatível com uma moderna dogmática constitucional transformadora”[32].  

Já corrente que nega veemente a efetividade dos direitos fundamentais sociais encontra-se em menor densidade, fato que demonstra ser desnecessária a sua abordagem pormenorizada no presente trabalho, mas que por registro científico cumpre a sua abordagem.

O argumento principal utilizado pela corrente doutrinária que rebate a aplicabilidade imediata do art. 5°, §1° da CF consiste em afirmar que tal preceito jurídico contém fórmula desprovida de conteúdo, na medida em que não tem o efeito de emprestar às normas carentes de concretização sua imediata aplicação e plena eficácia, sob pena de subverter o sistema e atentar contra a natureza das coisas.

Contudo, a concepção utilizada pelos que refutam a aplicabilidade imediata dos direitos sociais é simplista e pessimista que não se alinha aos melhores posicionamentos da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, não podendo, portanto, prosperar, pois do contrário estar-se-ia a fazer tabula rasa da própria constituição ao desvirtuar e limitar o alcance do art. 5°,§1° por meio obliquo o que acarretaria uma grave ameaça ao Estado social.

Ao rebater as críticas feitas pela corrente doutrinária que defende a inaplicabilidade imediata do art. 5°, §1° da CF, Dirley da Cunha Junior[33], de forma ácida e incisiva, assevera que

é princípio conhecido de hermenêutica aquele que prestigia uma interpretação que extraia do texto interpretado a sua máxima utilidade e efetividade. Desmerecer a utilidade e o grau normativo ótimo do preceito contido no 1° do art. 5º é ir, ai sim, contra a natureza jurídica das coisas. É inadmissível, portanto, uma interpretação que negue qualquer eficácia ao direito em comento, recusando ao mesmo o regime jurídico reforçado que o constituinte a ele reservou.  

Ademais, conforme pontuado por Ingo Wolfgang Sarlet, verifica-se que até mesmo os defensores mais ardorosos de uma interpretação restritiva da norma Constitucional reconhecem que o Constituinte pretendeu, com sua expressa previsão no texto, evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais[34].

Conforme dito anteriormente, adotamos a corrente doutrinária intermediária capitaneada por Luiz Roberto Barroso, posto que ela se mostra mais prudente ao meditar com prudência sobre os direitos fundamentais sociais justamente no termo que lhe é mais caro, qual seja, a expressão “direito”.

BARROSO, após afirmar que as normas definidoras de direitos sociais têm índole normativa[35], traz à baila a discussão no que tange à problemática de sua “operatividade pratica”[36].  Para o autor as normas definidoras de direitos sociais têm, conforme já dito, aplicabilidade imediata, mas nem por isso são prontamente exigíveis, dependendo para a sua efetivação, ou melhor, pronto desfrute a análise no caso concreto.[37]

Assim, as normas definidoras de direitos sociais são dividias de acordo com os efeitos jurídicos que produzem ao seu destinatário, sendo dividia em três grupos: i) Normas que geram situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção; ii) normas que ensejam a exigibilidade de prestação positiva do Estado; e iii) normas que contemplam interesses cuja realização depende da edição de normas infraconstitucionais integradoras.

As normas de direitos sociais que geram situações prontamente desfrutáveis[38] se assemelham as normas definidoras de direitos individuais, pois para sua concretização basta apenas a abstenção do Estado (não fazer), como ocorre no caso do direito social de greve previsto no art. 9° da CF.

Já as normas que ensejam a exigibilidade de prestação positiva do Estado consistem, conforme se extrai da própria conceituação, de uma atuação (fazer) por parte do Estado para concretização do direito, exemplo dos direitos à proteção da saúde prevista no art. 196 da CF.

Por fim, normas de direito sociais que contemplam interesses cuja realização depende da edição de normas infraconstitucionais integradoras são aquelas em que a concretização dos direitos é relegada ao legislador ordinário, exemplo de tal direito tem-se a participação nos lucros previsto no art. 7°, XI[39] da CF que relega a efetivação do direito a posterior elaboração de lei.

Em um primeiro juízo de ponderação poder-se-ia chegar à conclusão de que as normas de direitos sociais que contemplam interesses cuja realização depende da edição de normas infraconstitucionais integradoras não tem eficácia plena e aplicabilidade imediata fazendo cair por terra a corrente doutrinária intermediária defendida por BARROSO que é no sentido de se presumir que todas as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, incluídos os sociais, são plenamente exigíveis, mas a extensão da sua aplicabilidade dependerá do exame da hipótese no caso concreto.

Contudo, depois de se realizar uma leitura mais cuidadosa de tais normas constitucionais - tendo como norte uma leitura em que se busca a máxima efetivação dos direitos fundamentais - tem-se como mais razoável a interpretação de que em tal tipo de norma a Constituição não delega ao legislador a competência para concessão de tais direitos, ao contrário, a própria Carta política é que os concede, cabendo, desta feita, ao legislador ordinário tão somente regulamentar a concessão dos mesmos bem como sua instrumentalização[40]. Assim, a dificuldade em dar plena efetividade aos direitos sociais se limitar às (i) normas de direitos sociais que contemplam interesses cuja realização depende da edição de normas infraconstitucionais integradoras e (ii) às normas que ensejam a exigibilidade de prestação positiva do Estado, uma vez que a eficácia plena das (iii) normas de direitos sociais que geram situações prontamente desfrutáveis não necessitam de uma atuação positiva do Estado, basta apenas a sua abstenção em agir.

A problemática em se operacionalizar as duas últimas categorias de direitos sociais consiste, em ultimo plano, em saber se o vocábulo “direito” foi utilizado pelo constituinte foi de forma técnica e na concepção jurídica-normativa que a palavra carrega ou se ela foi utilizada sem se preocupar questões técnicas do real significado do vocábulo.

Desta feita, o deslinde da efetividade dos direitos sociais passa pela análise da palavra “direito” utilizada pela constituinte de forma indistinta e sem tecnicidade alguma. O problema acerca da utilização da palavra “direito” e as suas conseqüências para efetividade dos direitos fundamentais sociais serão abordados no tópico seguinte.

4. O vocábulo “direito” utilizado pelo constituinte e suas consequências sob o prisma da eficácia das normas constitucionais

De forma peculiar BARROSO[41] traz a ideia de que o constituinte utilizou, sem muita metodologia e técnica, a palavra direito para denominar como sendo direito sociais normas que apenas exprimempreceitos de cunho social e que são desprovidos de obrigatoriedade (dever jurídico) e exigibilidade (direito subjetivo).

A utilização sem tecnicidade alguma do vocábulo “direito” vem ocasionando celeumas no que tange a efetividade dos direitos sociais, conforme abordado no tópico antecedente, uma vez que o constituinte estruturou certas normas jurídicas como sendo de direito social, mas que na verdade são apenas preceitos que exprimem um cunho social a ser seguido pelo Estado e pela sociedade, mais se parecendo com uma “exigência moral”[42].

A utilização indistinta do vocábulo “direito” pelo constituinte originário é fruto, ao que tudo indica, da necessidade por ele vislumbrada de se garantir ao homem as mínimas condições de ordem material para que ele alcance a sua dignidade plena, princípio este (dignidade da pessoa humana) que serve como fundamento a ser seguido pela República Federativa do Brasil conforme previsto no art. 1°, III, da Carta Cidadã[43].

Por outro giro, os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil previsto no art. 3° da Carta Cidadã - que engloba a ideia de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos – foram traçados pelo constituinte como norte a ser seguido pelo Estado no intuito de, também, proporcionar e assegurar a dignidade da pessoa humana, em outras palavras, o postulado da dignidade humana integra os princípios fundamentais da ordem constitucional do Estado que balizam todas as demais disposições constitucionais, em especial os seus objetivos.

Em linhas gerais, ao tentar tutelar o máximo de direitos e de preceitos de conteúdo eminentemente social, elevando-os a categoria de “direitos sociais”, quis o constituinte garantir que o Estado desse os meios necessários para que o homem conseguisse alcançar a sua dignidade plena, uma vez que a ideia de garantia direitos individuais está associada, necessariamente, a ideia de garantia dos direitos sociais, posto que eles se inter-relacionam e são interdependentes, porquanto sem os direitos sociais os direitos individuais se reduziriam a meras categorias formais, enquanto, sem a realização dos direitos individuais os direitos sociais careceriam de verdadeira significação[44].

Conforme bem pontuado por José Afonso da Silva[45], os direitos sociais “valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.”

Tendo em vista que a constituição é um documento formal que legitima a atuação do Estado, organiza e estrutura os campos em que o Estado pode atuar, traz a ideologia momentânea presente na sociedade e tutela os interesses individuais e sociais, deveria o constituinte se cercar de tecnicidade na utilização dos termos quando da sua elaboração, pois a utilização, por vezes equivocada, do vocábulo “direito” tem ocasionando certa dificuldade na operacionalização e concretização de alguns direitos elevados a categoria de direitos fundamentais sociais.

Em havendo a inefetividade de alguns direitos sociais corre-se o risco de a Carta Magna acabar por cair em descrédito perante o indivíduo e a sociedade[46], pois se o “direito” elencado como social não é de imediato e plenamente desfrutável por quem é o seu destinatário, conforme determinado pela própria Constituição (art. 5°,§1°), todo o esforço realizado pelo constituinte originário em considerar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil cai por terra e, o que é pior, a ideia dos objetivos fundamentais desenhados no art. 3° da CF, e que deveram ser buscados pelo Estado, mostra-se sem sentido mais se parecendo uma promessa de longe a ser cumprida.

A falta de uma técnica legislativa adequada e a falta de rigor científico por parte do constituinte não passaram despercebidos pela doutrina, tanto é que WOLFGANG faz crítica ao constituinte afirmando essa falta de técnica legislativa “pode ser apontada como uma das principais fraquezas do catálogo dos direitos fundamentais em nossa Constituição, revelando contradições, ausência de tratamento lógico na matéria ensejando problemas de ordem hermenêutica”[47].

Sobre a necessidade de que o constituinte utilize na constituição o vocábulo “direito” na acepção científica da palavra (normativismo jurídico), assevera BAROSSO[48] que

Desdobrando para um campo mais metodológico do que dogmático, afigura-se todo recomendável que uma Constituição reserve o vocábulo direito, com exclusividade, para designar as situações jurídicas que se enquadrem no conceito subjetivo supradelineado, como sejam, aquelas que propiciam a exigibilidade efetiva de determinada conduta, correspondente a um dever jurídico de outrem, realizável por prestações positivas ou negativas.

Estaria, assim, desfeita a ambigüidade de se ter na Constituição, sob a mesma designação de “direitos”, hipóteses que investem o jurisdicionado em posições jurídicas inteiramente distintas. E, o que é mais grave: sem que muitas vezes seja possível extrair-se, da leitura da norma, qual exata potencialidade de tais posições jurídica, no que concerne à exigibilidade dos “direitos” proclamados.

Desta feita, a utilização do vocábulo “direito” de forma indiscriminada e sem técnica alguma gera o esvaziamento dos direitos realmente sociais, conquanto a ideia de direito remete à possibilidade se buscar no judiciário a sua satisfação, expliquemos. Direito é, de acordo com o normativismo jurídico concreto de Miguel Reale,

um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado momento de sua história, mediante a interferência decisória do Poder, ordena os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se tais normas não como simples proposições lógicas, abstratas ou formais, mas como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam, portanto, as tensões entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, tornam-se fatos e valores especificadamente jurídicos[49].

O vocábulo direito, no sentido jurídico, está umbilicalmente associado à ideia de direito subjetivo que corresponde à exigência, via judicial, do direito tutelado, direito este que não se verifica em todos os direitos sociais (aqui remetemos a ideia de que vocábulo direito é utilizado de forma indevida). 

Para BRANCATO[50] direito consiste no poder de fazer valer interesses individuais sobre pessoas e coisas dentro de um campo de atuação, sendo ele considerado sobre dois prismas: direito objetivo e direito subjetivo.

Direito objetivo nada mais é do que do que a regra geral e abstrata que obriga o indivíduo (dever jurídico) a um comportamento apropriado com a ordem social. Por outro lado, o direito subjetivo corresponde ao poder de ação, ou melhor, consiste na faculdade de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma (Direito objetivo)[51].

Assim, o direito objetivo nasce da vontade geral (norma jurídica) enquanto o direito subjetivo nasce da vontade particular (concretização da norma jurídica), importando, desta feita, em uma relação de interdependência e simbiose que permite afirmar que em não existindo o direito objetivo o direito subjetivo também não existirá.

Ainda de acordo com BRANCATO[52] o poder de ação ou direito subjetivo tem o condão de fazer com que os indivíduos exerçam o direito ao sabor de seus interesses desde que a lei autorize a exercer essa vontade de agir.

Para BARROSO[53] o direito subjetivo distingue-se de outras posições jurídicas por apresentar, cumulativamente, a característica de: a) corresponder sempre a um dever jurídico; b) de ser violável (existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de cumprir o seu dever); c) de existir mecanismos na ordem jurídica – que a ação judicial – para exigir coercitivamente o seu cumprimento.

É de bom alvitre destacar que para todo direito objetivo traz consigo um dever correlato no sentido de que os indivíduos ajam de acordo com a norma jurídica (dever jurídico), sob pena de sanção de natureza jurídica contra quem não a cumpre, seja por ação ou omissão. Neste passo, todo dever jurídico tem seu cumprimento assegurado pela força ou pela sanção, sendo essas as principais características do direito.

Caso não haja a correlação entre direito objetivo e direito subjetivo não há em que se falar em direito, em outras palavras, não se concebe existir direito sem que haja uma norma hipotética (direito objetivo) e a sua subsunção no caso concreto (direito subjetivo) com a possibilidade de sua exigência por meio coercitivo do Estado, pois, “Nos casos em que essa correspondência faltar, pode haver não um direito, mas uma aspiração, não um direito afirmado, mas um direito reivindicado, não uma prerrogativa jurídica, mas uma exigência moral”[54].

Quando o constituinte elevou à categoria de direitos sociais normas jurídicas que se equivalem a preceitos jurídicos de cunho eminentemente social acabou por desvirtuar o conceito tradicional de direito objetivo (norma jurídica) e o seu correlato direito subjetivo (faculdade atribuída pela norma a alguém no intuito de fazer ou deixar de fazer alguma coisa), uma vez que existem normas constitucionais que com denominação de direitos sociais fogem da conceituação normativa de direito feita em linhas pretéritas, tais “direitos” sociais se assemelham em muito as normas programáticas que, conforme tratado no presente trabalho, fogem do campo de incidência do art. 5°,§1° da CF, porquanto não têm eficácia plena e aplicabilidade imediata.

A advertência de NETO no que tange a utilização de termos e vocábulos empregados em um discurso científico, sem delimitar o seu alcance dentre as várias possibilidade, cabe no caso apontado no presente tópico, qual seja, inadequada utilização do vocábulo “direito” utilizado pelo constituinte, pois o vocábulo “direito” utilizado sem ter seu campo de atuação delimitado constitui armadilha perigosa ao “debilitar a coerência e o raciocínio, expondo-o a toda sorte de objeções, bem como, e mais que tudo, prejudica a eficácia da comunicação e de entendimento” [55].

Caso não haja uma aplicação e interpretação correta do vocábulo “direito” utilizado pelo constituinte nos denominados direitos sociais, conforme tratado em linhas pretéritas, ocorrerá, por vezes, o problema da falta de operatividade ou inefetividade dos direitos fundamentais sociais quando o direito tido por social não for direito na acepção da palavra, fato que ocasionará a aparente contradição do preceito jurídico que prevê a eficácia imediata dos direitos fundamentais sociais (art. 5°,§1° da CF) quando confrontada com algumas de direitos tidos como sociais.

Neste ponto é importante esclarecer que caso a norma definidora de direito social (vocábulo “direito” utilizado de forma juridicamente correta) necessite de complementação por outra norma infraconstitucional não deixará ela de ser, por tal fato, considerada como um direito, pois haverá o direito objetivo (norma jurídica que serve de obrigação de prestação por do Estado ou da sociedade) e direito subjetivo do titular do direito (que poderá ser acionado por meio de ações judiciais cabíveis, como mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, etc).

Assim, havendo uma norma constitucional definidora de direito social deverá o judiciário, em nome da máxima efetivação dos direitos fundamentais, proporcionar meios para sua concretização, permitindo a sua aplicação imediata e eficácia plena (art. 5°,§1° da CF). Neste sentido BARROSO[56] dispõe que

O entendimento aqui sustentado parece bem claro: direito é direito e, ao ângulo subjetivo, ele designou uma específica posição jurídica. Não pode o Poder Judiciário negar-lhe a tutela, quando requerida, sob o fundamento de ser um direito não exigível. Juridicamente, isso não existe. Tampouco poderá invocar a não-imperatividade ou ausência de caráter jurídico da norma que o confere. Já demonstramos o desacerto desse ponto de vista (v. supra, CP. IV, item 1). Logo, somente poderá o juiz negar-lhe o cumprimento coercitivo no caso de impossibilidade material evidente e demonstrável, pela utilização de uma interpretação sistemática permeada por princípios e conceitos da teoria da Constituição e do Direito.

Apenas a título de exemplo sobre falta de técnica do constituinte em denominar como “direito” certos preceitos de índole social previsto na constituição e o problema que com isso surge na concretização dos direitos fundamentais sociais propriamente ditos, tem-se o direto social à moradia prevista no art. 6° da Constituição Cidadã. BARROSO[57], ao citar a norma constitucional em comento afirma que

Ninguém ousaria discordar de que este “direito” à moradia não investe seu titular numa situação jurídica comparável à dos exemplos anteriores. Entendimento diverso conduziria à conclusão de que, no dia seguinte à promulgação de tal texto todo indivíduo que fosse capaz de demonstrar que não possui moradia nos moldes previsto na norma teria ação contra o Poder Público para recebê-la. Seria insensato supor que este tenha sido o objetivo da norma.

Ora, se o art. 5°, §1° da CF diz que as normas definidoras de direitos fundamentais sociais têm aplicação imediata e se é entendimento de que tal preceito constitucional carrega carga normativa suficiente para ser prontamente aplicada, resta-nos saber se o direito social a moradia - como outros tantos preceitos ditos de forma equivocada como sendo direitos sociais - pode ser exigido do Estado? Há direito subjetivo (direito de ação) contra a omissão na efetivação desse “direito”?

Ao que tudo indica, e que nós sustentamos, é que a falta de tecnicidade do constituinte acabou por tornar tormentosa a efetivação dos direitos fundamentais sociais e que para solução desse problema é necessário ser analisada a norma definidora do direito social no caso em concreto, uma vez que nem todos os direitos denominados direitos sociais são de fato direito, pois faltam a algum desses direitos sociais elementos caracterizador do direito, quais sejam, o direito subjetivo – entendido como poder de ação assente no direito objetivo e destinado a satisfação de certo interesse -, e o dever jurídico de terceiro (obediência à norma).

Nota-se que a ideia ventilada no presente tópico complementa e segue no sentido da corrente intermediária que trata da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais diante do previsto no art. 5°,§1° da CF, corrente esta capitaneada por Luiz Roberto Barroso que defende a presunção de que todas as normas definidoras de direitos fundamentais, incluídos os sociais, são plenamente exigíveis, mas a extensão da sua aplicabilidade dependerá do exame da hipótese no caso concreto.

5. CONCLUSÃO

A constituição é a norma fundamental que goza de supremacia em relação às demais normas jurídicas e que tem por função de, materialmente falando, legitimar a atuação do Estado, trazer a ideologia momentânea presente na sociedade e tutelar os interesses individuais e sociais.

Por servirem de norma de sustentação para todo ordenamento jurídico todas as normas constitucionais, indistintamente, contêm um núcleo mínimo de eficácia jurídica que corresponde idéia de aptidão da norma em produzir efeitos na orbita jurídica ao fixarem balizas para atuação do legislador infraconstitucional, haja vista a idéia de supremacia da constituição. Neste sentido, toda e qualquer norma constitucional, sem qualquer exceção é provida de eficácia jurídica, apenas variando sua carga eficacial, ora para mais, ora para menos, consoante o grau de normatividade que lhe tenha sido outorgado pela própria Constituição, frisa-se que até mesmo as normas que apenas imprimem uma diretriz ideológica de atuação para o Estado (normas programáticas) têm eficácia jurídica ao trazer um núcleo mínimo de atuação ao legislador que não poderá elaborar qualquer norma que vai de encontro com elas, sob pena de incompatibilidade e, por conseguinte, ser inconstitucional.

A problemática em se dar efetividade aos direitos sociais reside nas duas últimas categorias acima trazidas e cinge-se, em ultimo plano, em saber se o vocábulo “direito” foi empregado pelo constituinte na acepção jurídico-normativa ou se ela foi utilizada sem se preocupar com o real significado axiológico que o vocábulo representa.

Em uma análise panorâmica acerca do emprego do vocábulo “direito”, percebe-se que o constituinte - ao tentar tutelar o máximo de direitos e de preceitos de conteúdo eminentemente social, elevando-os a categoria de “direitos sociais” - quis garantir que o Estado desse os meios necessários para que o homem conseguisse alcançar a sua dignidade plena, posto que os direitos individuais e sociais estão umbilicalmente ligados não havendo como dissociá-los sem prejudicar a sua efetivação.

Ao se analisar o catálogo de direitos sociais previsto na Carta Política percebe-se que nem todos os direitos denominados direitos sociais são “direitos” na acepção técnica do vocábulo, pois faltam a algum desses direitos tidos sociais elementos caracterizadores do direito, qual seja, o direito subjetivo – entendido como poder de ação assente no direito objetivo e destinado a satisfação de certo interesse - e o dever jurídico. O vocábulo direito, no sentido jurídico, está associado a idéia de direito subjetivo que corresponde à exigência, via judicial, do direito tutelado, direito este que não se verifica em todos os direitos sociais (vocábulo direito é utilizado de forma indevida).

Caso não haja a correlação entre direito objetivo e direito subjetivo não há em que se falar em direito, em outras palavras, não se concebe existir direito sem que haja uma norma hipotética (direito objetivo) e a sua subsunção no caso concreto (direito subjetivo) com a possibilidade de sua exigência por meio coercitivo do Estado, pois, “Nos casos em que essa correspondência faltar, pode haver não um direito, mas uma aspiração, não um direito afirmado, mas um direito reivindicado, não uma prerrogativa jurídica, mas uma exigência moral”[58].

A conseqüência da utilização do vocábulo direito de forma inapropriada é o esvaziamento do poder normativo da constituição e da efetividade, ou aplicabilidade imediata, dos direitos fundamentais sociais conforme determinado no art. 5°,§1° da CF. Tal esvaziamento deve-se, assim, a falta de operacionalização e concretização de alguns preceitos jurídicos de cunho social que foram elevados a categoria de direitos sociais pelo constituinte, preceitos estes que mais se assemelham à comandos morais dirigidos ao Estado.

Em havendo a inefetividade de alguns direitos sociais corre-se o risco de a Carta Magna acabar por cair em descrédito perante o indivíduo e a sociedade[59], pois se o “direito” elencado como social não é de imediato e plenamente desfrutável por quem é o seu destinatário, conforme determinado pela própria Constituição (art. 5°,§1°), todo o esforço realizado pelo constituinte originário em considerar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil será em vão e, o que é pior, a idéia dos objetivos fundamentais desenhados no art. 3° da CF que devem ser buscados pelo Estado se tornará letra morta.

Nota-se que de que a inefetividade de alguns direitos fundamentais sociais está relacionada à utilização inapropriada do vocábulo “direito” complementa e segue no sentido da corrente intermediária que trata da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais diante do previsto no art. 5°,§1° da CF a afirmar que todas as normas definidoras de direitos fundamentais, incluídos os sociais, são plenamente exigíveis, mas a extensão da sua aplicabilidade dependerá do exame da hipótese no caso concreto que aferirá se vocábulo direito empregado pelo constituinte é direto na acepção jurídico-normativa que impõe um dever jurídico ao Estado e um direito subjetivo ao indivíduo ou se é apenas um preceito jurídico que serve como norte a ser seguido pelo Estado que, por questões de ideologia momentânea e das aspirações sociais, foi elevado a categoria de “direito” sem, contudo, preocupar-se com as conseqüências advindas da utilização inapropriada do vocábulo direito.

6. REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9ª ed. São Paulo: Renovar, 2009.

BRANCATO. Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

JUNIOR, Dirley da Cunha. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. In:TAVARES, André Ramos; MENDONÇA, Andrey Broges de; ASSIS, Araken de; SARMENTO, Daniel; MORAES, Guilherme Peña de; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; BARROSO, Luís Roberto; GOMES, Luiz Flávio; FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GODINHO, Robson Renault; FILHO, Willis Santiago Gerra; CAMARGO, Marcelo Novelino (ORGS).Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006.

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

NETO, João dos Passos Martins. Direitos Fundamentais: conceito, função e tipos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2005.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos Atos de Governo pela Jurisdição. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

____________. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos tribunais, 1982.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 14.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 76

[3] JUNIOR, Dirley da Cunha. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. In:TAVARES, André Ramos; MENDONÇA, Andrey Broges de; ASSIS, Araken de; SARMENTO, Daniel; MORAES, Guilherme Peña de; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; BARROSO, Luís Roberto; GOMES, Luiz Flávio; FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves; GODINHO, Robson Renault; FILHO, Willis Santiago Gerra; CAMARGO, Marcelo Novelino (ORGS). Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006. p. 247.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 86.

[5] PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 5ª ed. Rio de Janeiro: Ímpetos, p. 57.

[6] Nessa classificação Ruy Barbosa divide as normas constitucionais em apenas dois grupos: normas auto-aplicáveis (que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição, imediata e diretamente, sem necessidade de quaisquer regulamentação por lei) e não-aplicáveis (que, para produzirem seus plenos efeitos, exigem uma lei posterior regulamentação legislativa).

[7] SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos tribunais, 1982. p. 89-91.

[8] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p.88.

[9] PALU, Oswaldo Luiz. Op. Cit., p. 292.

[10] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 88.

[11]  O conceito adotado no presente trabalho como premissa é o de que a Constituição é um sistema de normas jurídicas que delimita o Estado, organiza o exercício do poder político, define os direitos fundamentais da pessoa e traça os fins públicos a serem alcançados por ele,

[12] Ibid. p. 88.

[13] Para Miguel Reale o que caracteriza as normas de organização é a obrigação objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique subordinado à ocorrência de um fato previsto, do qual possam ou não resultar determinadas conseqüências e que, não havendo a alternativa do comprimento ou não da regra, não há que falar em  hipoteticidade. (REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4 ed., São Paulo. Ed. Saraiva,1984 apud BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 93.)

[14] MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, função e tipos.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.191.

[15]  Conforme já discorrido no presente trabalho, mas especificadamente no tópico 1.2, tem-se, apenas a título de elucidação do conceito tricotômico de efetividade trazido por José Afonso da Silva, como normas de eficácia plena aquelas que recebem do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e independente de providência normativa ulterior para sua aplicação. Normas de eficácia contida são as que receberam, igualmente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam, mas prevêem meios normativos (leis, conceitos genéricos etc.) que lhes podem reduzir a eficácia e aplicabilidade. Por último, normas de eficácia limitada são as que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação integral imediata, estando reservada ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das matérias nelas traçadas em princípio ou esquemas. (SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos tribunais, 1982. p. 89-91)

[16] JUNIOR, Dirley da Cunha. Op. Cit., p. 249.

[17]SARLET. Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 278.

[18] Ibid., p. 279.

[19] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 82.

[20] Ibid., p. 82 e p. 83.

[21] A idéia de eficácia já foi objeto de análise em outra parte do trabalho, mas, de forma sucinta, tem-se por eficácia da norma capacidade dela de produzir os efeitos almejados e para os quais foi concebida.

[22] REALE, Miguel. Lições preliminares de direitos. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 112.

[23] Ibid., p. 114.

[24] BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 371.

[25] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

[26] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 102.

[27] PALU, Oswaldo Luiz. Op. Cit., p. 248.

[28] Ibid.,p. 336.

[29] JUNIOR, Dirley da Cunha. Op. Cit., p. 255.

[30] Ibid., p. 255.

[31] Ibid., p. 258.

[32] Ibid., p. 258.

[33] JUNIOR, Dirley da Cunha. Op. Cit., p 258.

[34] SARLET. Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 281.

[35]  A índole normativa dos direitos sociais é fruto da interpretação sistemática da Constituição Federal, em especial o art. 5°,§1°, que confere aplicabilidade imediata aos direitos e garantias fundamentais previstos nela previsto, conforme demonstrado ao longo do presente trabalho.

[36] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 105.

[37] BARROSO adota, conforme dito, a corrente intermediária sobre a aplicabilidade dos direitos sociais diante da previsão do art. 5°,§1 da CF, pois, para o autor, nem todos os direitos sociais tem sua exigibilidade de imediato.

[38] BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9ª ed. São Paulo: Renovar, 2009, p. 106.

[39] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

[40]  BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 108.

[41] Ibid., p. 109.

[42] NETO, João dos Passos Martins. Op. Cit., p. 62.

[43] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(omissos)

III - a dignidade da pessoa humana;

[44] PIOVENSAN, Flávia. Op. Cit., p., 139.

[45] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, p.286.

[46] Para BARROSO a instabilidade das Constituições impede o surgimento de um sentimento constitucional apto a formar uma consciência de respeito e preservação da Lei Maior, como símbolo superior, de valor efetivo e programático. (BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9ª ed. São Paulo: Renovar, 2009, p. 287)

[47] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 79.

[48] BARROSO, Luiz Roberto. Op. Cit., p. 109.

[49] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo. Op. Cit., p. 41.

[50] BRANCATO. Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 7.

[51] Ibid., p. 7.

[52] Ibid., p. 7.

[53] BARROSO, Luiz Roberto. Op. Cit., p. 100.

[54] NETO, João dos Passos Martins. Op. Cit., p. 62.

[55] NETO, João dos Passos Martins. Op. Cit., p. 17.

[56] Ibid., p. 111.

[57] Ibid., p. 110.

[58] NETO, João dos Passos Martins. Op. Cit., p. 62.

[59] Para BARROSO a instabilidade das Constituições impede o surgimento de um sentimento constitucional apto a formar uma consciência de respeito e preservação da Lei Maior, como símbolo superior, de valor efetivo e programático. (BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9ª ed. São Paulo: Renovar, 2009, p. 287)

Como o Estado pode garantir os direitos fundamentais?

Qual é o papel do Estado na proteção dos direitos fundamentais?

O que é a efetividade dos direitos fundamentais?

É dever do Estado garantir?