Qual diferença entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão?

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• 9 de fevereiro de 2017

A Constituição Federal de 1988 instituiu diversos dispositivos normativos para a República Federativa do Brasil, buscando regular as mais diversas áreas do Estado. Alguns de seus dispositivos são diretos, com a Carta Magna trazendo as informações necessárias para a regulamentação, mas algumas de suas normas apenas prescrevem que uma determinada Lei (Ordinária ou Complementar) é que irá tratar aprofundadamente do tema. Mas o que acontece se não existir essa lei? O que fazer em face da omissão legislativa?

No direito brasileiro, existem duas ações para sanar uma omissão legislativa: o Mandado de Injunção (MI) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Nesse texto iremos analisar rapidamente a diferença entre ambas.

Comecemos pela ADO. Prevista na Constituição e regulada pela Lei nº 9.868/99 (art. 12-H), essa é uma ação do controle de constitucionalidade concentrado que busca defender a eficácia das normas constitucionais, para que seja cumprida a edição de lei que fora descrita na CF/88. É importante ressaltar que existe um rol taxativo de legitimados para propor tal ação, descrito no art. 103 CF/88 (e reproduzido no art. 2º da Lei nº 9.868/99), litteris:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Destaque-se, ainda, que os legitimados dos incisos IV, V e IX necessitam comprovar a pertinência temática para propor a ação, ou seja, necessitam provar que tal omissão legislativa os prejudica.

Sobre Controle de Constitucionalidade, ver também:

Os principais sistemas criados para o controle de constitucionalidade

A influência das decisões em controle concentrado de constitucionalidade no cumprimento de sentença

Já o Mandado de Injunção é um remédio constitucional que visa a assegurar o cumprimento de um direito fundamental individual ou coletivo e, por mais que tenha sido previsto na CF/88, somente em 2016 surgiu a Lei nº 13.300, que o regulamentou (antes disso, ele era utilizado fazendo-se analogia à Lei do Mandado de Segurança). O legitimado ativo para sua impetração é o titular do Direito Fundamental, de acordo com o art. 2º da supracitada lei. Logo não há um rol exaustivo de legitimados ativos.

Sobre Remédios Constitucionais, ver também:

Breve análise sobre os principais remédios constitucionais

Habeas Corpus como substitutivo de Recurso Ordinário Constitucional: uma análise à luz da jurisprudência do STF

O mandado de segurança contra atos judiciais

Em suma, embora ambas as ações tenham um mesmo objetivo, sanar uma omissão legislativa, há diferenças cruciais entre os institutos.

Referências:
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 14 jan. 2017.
Brasil. Lei 9868 de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acesso em: 14 de jan. de 2017.
Brasil. Lei 13300 de 2016. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13300.htm>. Acesso em: 14 jan. 2017.
Imagem: Disponível em: <https://image.slidesharecdn.com/artigo-5-da-constituio-federal-1193627426867250-3/95/artigo-5-da-constituio-federal-44-728.jpg?cb=1193598628>. Acesso em 05/02/2017

Procuramos abordar as principais correntes doutrinárias e a jurisprudência atualizada do Supremo Tribunal Federal sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção no Contexto do Controle de Constitucionalidade Brasileiro

A Constituição não basta por si própria, logo tem os órgãos do Legislativo a missão de conformar a norma fundamental brasileira à realidade social. Para realizar a referida conformação, nos casos de omissões, a Constituição traz dois mecanismos: o mandado de injunção (MI) e ação direta de constitucionalidade por omissão (ADO).

Embora os dois mecanismos tenham por finalidade garantir maior efetividade para as normas constitucionais, haja vista que são responsáveis por expurgar a omissão inconstitucional, e dão, por conseguinte, concretude à Constituição, eles possuem diferenças substanciais. O mandado de injunção, que é um remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, tem por escopo o controle difuso de constitucionalidade pela via incidental, tendo por primazia a tutela de direitos subjetivos constitucionais, os quais são mitigados ou inviabilizados pela inércia do Poder Público. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão -nas palavras do Ministro Gilmar Mendes- “não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais, ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica”, percebe-se, então, que a ADO configura-se como mecanismo de fiscalização abstrata, de competência concentrada e que tem sua materialização num processo objetivo.

A Competência da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção

No que tange à competência, o mandado de injunção foi fixado para ser apreciado perante os tribunais (art. 102, I, q e II, a da Constituição – Supremo Tribunal Federal; art. 105, I, h – Superior Tribunal de Justiça; art. 121, § 4º, V – Tribunais Regionais Eleitorais). O fundamento de tal concentração é evitar que o poder decisório seja dispersado, permitindo, por conseguinte, a elaboração de um critério uniforme na integração das lacunas na Constituição Federal, impedindo-se, assim, a prolação de decisões conflitantes e que prejudiquem a isonomia. A competência para julgamento da ADO, obviamente, será do Supremo Tribunal Federal, uma vez que as ações diretas de inconstitucionalidade, por ação ou por omissão, fazem parte do controle concentrado, o qual é realizado pela Suprema Corte.

A Legitimidade na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e no Mandado de Injunção

Em relação à legitimidade, o mandado de injunção tem por legitimado ativo o titular do direito (pessoa natural ou pessoa jurídica) que está sendo obstado pela inexistência ou existência insuficiente da norma regulamentadora. Antes da Lei 13.300/2016, a qual regulamentou o mandado de injunção, havia correntes divergentes sobre o legitimado passivo no caso do remédio constitucional – seria o órgão público que produziu a omissão ou se seria a parte que caberia realizar a obrigação, ficando de fora o órgão?

Hodiernamente o artigo 3º da referida lei deixa insofismável que a legitimidade passiva recai sobre o Poder, o órgão ou a autoridade que detenha a atribuição para elaborar a norma regulamentadora. Além disso, a Lei 13.300/2016 traz, em seu art. 12, a possibilidade de mandado de injunção coletivo, fato que já era admitido dentro do ordenamento jurídico pela doutrina e jurisprudência, haja vista que antes da referida lei, aplicavam-se às disposições do Código de Processo Civil e da Lei do Mandado Segurança, no que cabia, ao mandado de injunção.

Já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é elencada no artigo 103 da Constituição Federal. Cirurgicamente, Gilmar Mendes faz a ressalva de que no caso da ADO, não haveria viabilidade para arguir a omissão inconstitucional os órgãos que detenham a iniciativa legislativa e que também constem no rol do artigo 103 (no plano federal, detém iniciativa legislativa o Presidente da República, o Senado Federal, a Câmara dos Deputados, o Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República), citando as palavras do douto doutrinador:

É preciso destacar que a ADO faz parte do controle de constitucionalidade concentrado, por conseguinte, não há réu em tais processos, haja vista que norte do controle concentrado é dado pelo interesse público. Nas palavras de Gilmar Mendes:

“Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processo objetivo (“objektives Verfahren”), isto é, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (...). Nesse sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, não contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido (...)”

Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção

No tocante ao objeto do mandado de injunção, têm-se duas correntes, quais sejam: I) o objeto do remédio constitucional seria a constituição em mora e a cientificação da autoridade ou órgão que detêm competência para a elaboração da norma regulamentadora do direito previsto constitucionalmente, ao que parece, tal corrente parece fazer mais uma alusão ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; II) o objeto seria a possibilidade de julgar o caso concreto, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal.

A posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência é a que considera o mandado de injunção como um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem uma regulação, careçam de um tratamento diferenciado. Esse tratamento consiste em que o Judiciário supra a falta de regulamentação, engendrando para o caso concreto a norma que irá garantir o direito constitucionalmente previsto. Esse pensamento é corroborado pela fala do Ministro Barroso:

“A função do mandado de injunção é fazer com que a disposição constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada.”

Ocorre que lei regulamentadora do Mandado de Injunção (Lei 13.300/2016) trouxe, em seu artigo 8º, incisos I e II, as duas correntes preconizadas acima, ou seja, a injunção será conferida tanto para determinar um prazo razoável para que o impetrado elabore a norma regulamentadora quanto para elencar as condições em que se dará o exercício de direitos e garantias constitucionalmente previstos, ou ainda, estabelecer as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando ao exercício de direitos e garantias fundamentais, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

É preciso salientar que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, em havendo lei (em sentido amplo), o fato desta ser insuficiente não é condição hábil para se impetrar mandado de injunção, sendo assim, a falta de norma regulamentadora, para o STF, não é equiparável à normainsuficiente, esse posicionamento aparece no julgamento da decisão do MI 31/SP. Fazia-se apenas uma ressalva para o caso de uma omissão inconstitucional parcial relativa (aquela que exclui determinado grupo que deveria figurar entre os destinatários da norma), em que é possível a utilização do mandado de injunção para sanar tal omissão, porque para os excluídos da benesse equivaleria a falta de norma regulamentadora. Esse pensamento do STF encontra-se corroborado pelas palavras do Ministro Barroso: “A propósito, se norma houver, o fato de ser ela insatisfatória não ensejará o ajuizamento do requerimento de injunção”.

Embora haja esse entendimento pela Corte Suprema, este parece não mais prevalecer pelo fato da recente lei que regula o mandado de injunção ter trazido em seu artigo 2º, parágrafo único a seguinte disposição “Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente”. Será necessário observar como reagirá o Supremo às novas disposições da Lei 13.300/2016.

Em relação ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é necessário observar o tipo de providência que ser quer alcançar. Em sendo responsável por suprir a omissão um dos Poderes, o pedido estaria adstrito a ciência do referido Poder da ocorrência da omissão inconstitucional, sendo determinado um prazo razoável para que se sane a omissão. No caso de órgão administrativo figurando como responsável, a decisão constitui uma ordem, ficando o órgão com o dever de adotar as providências necessárias no prazo de 30 dias ou em prazo estipulado pelo Supremo a depender da complexidade do caso, conforme preconizado, respectivamente, no art. 103, § 2º Constituição Federal e art. 12-H, §1º da Lei 9.868/99, sendo passível de responsabilização. Portanto, percebe-se que a decisão que constata a omissão inconstitucional tem caráter nitidamente mandamental que constitui um Poder, principalmente o Legislativo, em mora, estabelecendo um prazo razoável para que se elimine o estado de inconstitucionalidade ou impõe a um órgão administrativo o dever de tomar providências, a fim de sanar a omissão dentro do prazo de 30 dias, esse entendimento tem espeque no art. 103, §2º da Lex Fundamentallis.

O Ministro Gilmar Mendes traz a hipótese de que também a inércia em legislar (discussão e votação) é passível de ser combatida pela ação direta por omissão, em suas palavras:

“Não temos dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das casas legislativas pode ser objeto da ação direta por omissão. Assim, pode o STF reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão.” .

O doutrinador veicula esse entendimento, uma vez que o posicionamento inicial do Supremo Tribunal Federal era de que desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar em omissão inconstitucional do legislador, porém esse entendimento deve ser enxergado com ressalvas e dependerá sempre da envergadura de cada caso. Por tal fato, há esse pensamento de que a inertia deliberandi pode ser alvo de ADO.