É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos exceto quando houver compatibilidade de horários nos casos constitucionalmente previstos?

Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e, na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores respostas.

Em recente rodada de 2018, uma das questões veio assim formulada:

(Emagis) Pedro Servidor impetrou mandado de segurança contra ato administrativo que lhe determinara optar por um dos cargos públicos que ocupa. Comprovou, documentalmente, que vinha acumulando dois cargos públicos após regular aprovação em concursos públicos: um como médico da Prefeitura de Panambi/RS e outro como médico da Prefeitura de Ijuí/RS, cidades situadas a 40 quilômetros uma da outra. A carga horária semanal pertinente ao primeiro cargo público era de 40 horas, ao passo que a do segundo cargo público era de 30 horas. Após regular processamento do writ, sobreveio sentença que denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que, embora não haja propriamente incompatibilidade de horários – em razão dos dias em que a carga horária era cumprida no hospital municipal de Panambi e no de Ijuí, parte em regime de plantão, tudo à luz da documentação juntada aos autos -, era notório que uma carga horária semanal de 70 (setenta) horas acabaria por prejudicar a qualidade dos serviços prestados à população, devendo o art. 37, XVI, da CRFB ser interpretado em consonância com o princípio da eficiência, insculpido no caput do mesmo preceito constitucional. Diante do caso narrado, indaga-se: interposto eventual recurso de apelação, a sentença deverá ser mantida ou reformada? Por quê?

Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

Inicialmente, cabe rememorar que a Constituição Federal estabelece como regra básica a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, excepcionando situações específicas de permissividade, como se vê nas alíneas do inciso XVI do seu art. 37 (na redação ditada pelas Emendas Constitucionais nº 19/1998 e nº 34/2001), in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

A propósito do alcance da norma proibitiva, o texto Magno determina que ela se estende “a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público” (inciso XVII do mesmo art. 37 da CRFB).

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, a Constituição da República prescreve que “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI). Essa é a regra geral a respeito. Significa, por exemplo, que não pode o titular de cargo de engenheiro acumular com o de oficial administrativo. O inciso XVII do mesmo art. 37, todavia, estende a proibição a mais duas situações. Uma delas é a da acumulação de empregos e funções. Dessa maneira, chega-se à primeira regra geral completa: é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas. A segunda situação de impedimento é a relativa aos cargos, empregos e funções nas autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações mantidas pelo Poder Público. Temos, então, a segunda regra sobre o assunto: proíbe-se a acumulação de cargos, empregos e funções também nas pessoas da Administração Indireta.” (‘Manual de direito administrativo’. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, pp. 755-6)

Conforme assinalado, a regra geral não é infirmada, mas sim corroborada pelas situações excepcionais em que a Lei Maior reconhece legítima a acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos. Nesse toar, a jurisprudência da Suprema Corte sinaliza que “A nossa Carta da República veda expressamente o acúmulo de cargos, funções e empregos públicos remunerados por agentes da administração, admitindo-se exceções apenas nas hipóteses expressamente previstas no texto constitucional e, ainda assim, desde que haja compatibilidade de horários.” (STF, RE 571.292-AgR-segundo-EDv/PR, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe-164 publicado em 21/08/2015)

Por oportuno, também aqui recorremos à observação doutrinária de José dos Santos Carvalho Filho, que enfatiza: “A Constituição admite a acumulação remunerada em algumas situações que expressamente menciona. Observe-se, porém, que, seja qual for a hipótese de permissividade, há de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de horários. Sem esta, a acumulação é vedada, mesmo que os cargos e funções sejam em tese acumuláveis.” (op. cit., p. 757)

No caso retratado neste exercício, é bem de ver que o impetrante acumula dois cargos: “um como médico da Prefeitura de Panambi/RS e outro como médico da Prefeitura de Ijuí/RS, cidades situadas a 40 quilômetros uma da outra.” Assim, a hipótese se ajusta à situação de permissividade de que cuida a alínea “c” do inciso XVI do art. 37 da Constituição da República (“dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”), malgrado o aspecto central da questão enlace uma peculiaridade: o estabelecimento, pela Administração Pública (chancelada, no caso, pelo Judiciário), de limite máximo da jornada semanal de trabalho para essa situação de acumulação lícita de cargos públicos.

No plano da Administração federal, o Parecer GQ nº 145/1998, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República nos termos do art. 40 da LC nº 73/1973 e assim dotado de força vinculante para os órgãos e entidades federais, reconhece que jornadas laborais superiores a 60 (sessenta) horas semanais acabam revelando condições de trabalho dissociadas “da garantia da normal capacidade física e mental do servidor”, comprometendo o fiel desempenho de suas atividades. Considerando o necessário período de repouso do agente público, compreende-se que – em regra – escapa à razoabilidade admitir o cumprimento cumulativo de jornadas extenuantes, de modo que “a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, nada obstante a percepção integral das correspondentes retribuições.”

Nota-se que o Tribunal de Contas da União igualmente vinha adotando entendimento restritivo quanto à acumulação de cargos cujas jornadas de trabalho, somadas, superem 60 (sessenta) horas semanais, ponderando a observância não apenas do dado objetivo consistente na ausência de colisão de horários, mas, em especial, a efetiva possibilidade de desempenho adequado das funções inerentes a cada um dos cargos ou empregos acumulados (assim, embora não aplicasse como limite máximo a jornada de sessenta horas semanais genericamente a todas as situações de acumulação de cargos, o TCU apontou a necessidade de verificar a compatibilidade de horários em cada caso concreto, por meio da aferição de eventual prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos).

A título ilustrativo, selecionamos o seguinte acórdão da Corte de Contas:

“Na acumulação de cargos com jornada de trabalho superior a 60 horas semanais, é necessário verificar a compatibilidade de horários e se não há prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos acumulados. A conclusão pela licitude da acumulação deve estar devidamente fundamentada, com documentação comprobatória e indicar expressamente o responsável pela medida adotada.” (TCU, Plenário, Acórdão 2.880/2013, Rel. Ministro André de Carvalho, Sessão de 23/10/2013)

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assinalou-se, outrora, que cumpria à Administração demonstrar a incompatibilidade de horários em cada caso específico, a evidenciar óbice à pretendida acumulação remunerada, não bastando ter como referencial teórico o somatório de horas da jornada de trabalho (v.g.: MS 19.476/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 30/08/2013). Posteriormente, tal posição foi alterada de modo significativo, firmando-se na Corte o entendimento, pautado pelo princípio da eficiência (art. 37, caput, da CRFB), no sentido de admitir a possibilidade de que o Poder Público estabeleça limitação da jornada semanal de trabalho, mesmo para as situações de acumulação lícita preconizadas na Lei Maior.

É o que demonstram os arestos colacionados a seguir:

“[...] 2. Segundo entendimento até então vigente nesta Corte, não haveria limitação constitucional ou legal, quanto à jornada laboral, a impedir o exercício do direito de o servidor público acumular dois cargos privativos de profissional da saúde. A prova da ineficiência do serviço ou incompatibilidade de horários ficaria a cargo da administração pública. 3. Ocorre que, no julgamento do MS 19.336/DF, publicado em 14/10/2014, Relator para acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção, por maioria, assentou novo juízo a respeito do tema ao entender que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da jornada, não esvazia a garantia prevista no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, ao revés, atende ao princípio da eficiência que deve disciplinar a prestação do serviço público, notadamente na área de saúde. 4. Com efeito, a disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal no sentido de que ‘é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI’ constitui exceção à regra da não acumulação, e, como exceção, deve ser interpretada restritivamente. Só este aspecto, não havendo previsão constitucional à duração máxima da jornada de trabalho, as condições objetivas para a acumulação de cargos devem ser aferidas sob ótica restritiva, porquanto a hipótese, como dito, constitui exceção à regra geral de não acumulação. Agravo regimental improvido.” (STJ, Segunda Turma, AREsp 736.635/SE-AgRg-AgRg/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 16/10/2015)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. JULGAMENTO DO AGRG NOS ERESP 1.222.355/MG. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. LIMITE DE 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça. II - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a acumulação remunerada de cargos deve atender ao princípio da eficiência, na medida em que o profissional de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra. III - Revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Neste sentido: AgInt no AREsp 918.832/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016; AgInt no AREsp 913.528/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, DJe 30/09/2016; MS 22.002/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 09/12/2015, DJe 17/12/2015. IV - Verifica-se que a acumulação pretendida representaria uma jornada semanal de 70 (setenta) horas semanais, ultrapassando a limitação de 60 horas estabelecida pelo Parecer da AGU n. 145, o que é destituído de razoabilidade. Desse modo, inviável a acumulação pretendida, sem prejuízo de ser oportunizado ao recorrido, dentro das possibilidades legais, a redução da carga horária para adequação ao limite suprarreferido. V - Agravo interno improvido.” (STJ, Segunda Turma, AREsp 1.159.236-AgInt/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 28/05/2018)

Na mesma esteira, precedente noticiado no Informativo STJ nº 576:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS CUJAS JORNADAS SOMEM MAIS DE SESSENTA HORAS SEMANAIS. É vedada a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais. A Primeira Seção do STJ reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho superar sessenta horas semanais. Isso porque, apesar de a CF permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições (MS 19.300-DF, DJe 18/12/2014). Nessa ordem de ideias, não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a jornada de trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de sessenta horas. REsp 1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015, DJe 4/2/2016.”

Essa linha de compreensão parece ter fundamentado a sentença proferida no caso hipotético sob análise e, por certo, não se pode ignorar a sua plausibilidade jurídica.

De toda sorte, tampouco é possível desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que “a Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há compatibilidade de horários no exercício das funções e que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c” (STF, Segunda Turma, ARE 859.484-AgR/RJ, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe-118 publicado em 19/06/2015).

Em idêntico toar, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. Precedentes. [...]” (STF, Segunda Turma, RMS 34.257-AgR/DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-157 publicado em 06/08/2018)

Ainda que a Suprema Corte tenha sinalizado majoritariamente que o reexame da natureza dos cargos ou funções que se pretende acumular, assim como da compatibilidade de horários ou jornada semanal de trabalho, envolve análise do contexto fático-probatório e, no mais das vezes, interpretação da legislação infraconstitucional, o que se revela inviável em sede recursal extraordinária (a respeito: RE 1.152.897/PE, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe-208 publicado em 01/10/2018; RE 950.963/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe-048 publicado em 15/03/2016), é importante referir que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça inclinou-se a mudar o posicionamento acerca da matéria.

Em aresto divulgado no recente Informativo STJ nº 632, o Colegiado Recursal assentou que a compatibilidade de horários, em se tratando de cargos públicos remunerados cuja acumulação é permitida pela Carta Magna, constitui o único requisito a ser aferido pela Administração. Nota-se, assim, que tal deliberação diverge da jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tida como pacífica até então. Uma vez adotada essa diretriz – com amparo, inclusive, nas decisões da Suprema Corte indicadas pelo ilustre Ministro Relator – e considerando a informação de que, “à luz da documentação juntada aos autos”, não se evidencia incompatibilidade de horários, também é defensável a tese de que a sentença merece ser reformada.

Para uma análise mais aprofundada, destacamos a ementa deste expressivo julgado:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS. ÁREA DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior tem reconhecido a impossibilidade de acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos privativos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais. 2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, posiciona-se "no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018). 3. Segundo a orientação da Corte Maior, o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. Precedentes. 4. Adequação do entendimento desta Corte ao posicionamento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema. 5. Agravo interno provido.” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.652.936-AgInt/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 20/08/2018)

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É possível a acumulação remunerada?

Quando houver compatibilidade de horários?

Quantas horas semanais posso acumular?

O que diz a jurisprudência brasileira para casos de acumulação irregular de cargos?