A igualdade é almejada por todos e em todos os tempos. Está proclamada nas Declarações de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, é consagrada no limiar do ordenamento jurídico pela Constituição Federal, que assegura, já em seu preâmbulo, "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)". Show
Mas há valores culturais dominantes em cada época, a gerar um sistema de exclusões, decorrente, muitas vezes, de preconceitos estigmatizantes. Tudo que se encontra fora dos estereótipos acaba por ser rotulado de "anormal", que não se encaixa nos padrões, uma visão engessadora e excessivamente limitadora.
A tentativa de abordar as questões referentes às uniões homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmática e cultural, esbarra no silêncio da Carta Constitucional do Brasil, na ausência de previsão legislativa e no conservadorismo judicial 5. As barreiras do preconceito, por sua vez, são ainda mais desafiantes: esmaecem a razão, quando não produzem rejeição sistemática e violência 6.
O advento da legislação visando coibir a violência doméstica teve mais um mérito. A Lei nº 11.340/06, que passou a ser chamada Lei Maria da Penha, é o primeiro marco legal que faz referência expressa às famílias homossexuais, ao proibir discriminação por orientação sexual. Diz o seu art. 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do art. 5º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. O preceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de família, alcançando as uniões homoafetivas 17.
A garantia da justiça é o dever maior do Estado, que tem o compromisso de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princípios da liberdade e da igualdade. O fato de não haver previsão legal específica para determinada situação não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem pode impedir que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. A falta de previsão própria nos regramentos legislativos não mais justifica negar a prestação jurisdicional e nem serve de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da tutela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Clara, a determinação da Lei de Introdução ao Código Civil. Na omissão legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princípios gerais de direito 21.
Fazer analogia com o Direito das Famílias, que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, passou a justiça a emprestar relevância ao afeto, o elegendo como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas. O Relator, Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocou os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, concluindo que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para o seu reconhecimento. Na esteira dessa decisão, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, se tem notícias de novos julgamentos adotando posicionamento idêntico.
Com a Lei Maria da Penha, as uniões homoafetivas estão reconhecidas como entidade familiar. Entretanto, não existe a concessão de direitos, como ocorre com os cônjuges e os partícipes de uma união estável.
ALBUQUERQUE, Afonso. A homossexualidade. In: FONSECA, Lígia; SOARES, Catarina; VAZ, Júlio Machado (Coords.). A sexologia: perspectiva multidisciplinar. Coimbra: Quarteto, 2003. v. I. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en derecho español y comparado. Madrid: Iustel, 2007. CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Da índole pretensamente sexual do instituto do casamento. Disponível em: <http://pwp.netcabo.pt/0170871001/CarlosPamplonaCorteReal.pdf>. Acesso em: 01 maio 2008. CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurídicos das uniões homossexuais. In: Jurisprudência brasileira. Paraná: Juruá, 1995. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. São Paulo: RT, 2007. ______. Homoafetividade: o que diz a justiça!. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ______. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007. ______. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ______. Vínculos hetero e homoafetivos. In: Instituto Interdisciplinar de Direito de Família (Org.). Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. 1. ed. (ano 2001). Curitiba: Juruá, 2006. 6. tir. LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. MARCUS, Eric. Será uma opção?. Trad. por Sofia Fonseca Ribeiro. Lisboa: Sinais de Fogo, 1999. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. ______. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, Brasília, dez. 1998, n. 6, p. 27-56.
1 Inciso III do art. 1º da Constituição Federal. 2 CF, art. 3º, inciso IV: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". 3 CF, art. 5º, inciso I: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição". 4 Cfr. DIAS, Maria Berenice. Vínculos hetero e homoafetivos. p. 145-147. 5 Como bem assevera Carlos Pamplona Corte-Real: "O instituto do casamento civil continua porém sendo o último reduto do preconceito que sustenta ser a conjugalidade heterossexual a pedra angular de qualquer sistema político. A heterossexualidade, a virtual perenidade do vínculo, a dependência da consecução do divórcio da ponderação da culpa do ou dos cônjuges e a finalidade pretensamente procriativa do casamento seriam então os sustentáculos fundamentais do sistema". (CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Da índole pretensamente sexual do instituto do casamento) 6 RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade, p. 36. 7 CFB, art. 226: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". 8 Cfr. LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 68. 9 Na doutrina espanhola, é ainda considerado uma afronta ao direito à intimidade. Nas palavras de Cañamares Arribas: "El contenido del derecho a la intimidad alcanza tanto a la intimidad stricto sensu, integrada entre otros componentes, por la intimidad corporal y la vida sexual, como a determinados aspectos de la vida de terceras personas que, por las relaciones existentes, incinden en la propia esfera de desenvolvimiento del individuo". (ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en derecho español y comparado. p. 27) 10 Cfr. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça, p. 85. 11 RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade, p. 36. 12 Nas palavras do americano Eric Marcus: "A homossexualidade não é um pecado e não é imoral. Claro que nem toda gente concorda comigo, mas felizmente vivemos num país onde a moralidade e as crenças religiosas não estão legisladas, consistindo numa escolha pessoal". Questiona-se: não seria o mesmo caso do Brasil? Cfr. MARCUS, Eric. Será uma opção?, p. 163. 13 SILVA, Américo Luís Martins da. A evolução do direito e a realidade das uniões sexuais, p. 316. 14 Sobre tal questão assevera Rodrigo da Cunha Pereira que, "a questão da homossexualidade é mais profunda e complexa e a sua discriminação não pode ser resolvida com valorização das identidades sexuais, pois tal fato seria um reforço de que essa identidade teria muita importância na vida moral dos cidadãos, ou seja, seria um reforço dos valores culturais sexistas". PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica, p. 38-39. 15 CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurídicos das uniões homossexuais, p. 97. 16 Ibidem, p. 107. 17 Cfr. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça, p. 35. 18 Idem. Manual de Direito das famílias, p. 191. 19 DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. 20 RABELO, Iglesias Fernanda de Azevedo Rabelo; SARAIVA, Rodrigo Viana. A Lei Maria da Penha e o reconhecimento legal do conceito de família. 21 LTCC, art. 4º: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". 22 Segundo Afonso de Albuquerque, "a homossexualidade, ainda que com muitas e diferentes designações, é referida como existente em todas as sociedades humanas e em todas as épocas, apesar de haver algumas cuja linguagem não possui uma palavra para a nomear". (A homossexualidade, p. 361) 23 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a justiça!, p. 17. 24 "RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido." (TJRS, AI 599.075.496, 8ª C.Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.06.99) 25 "HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida." (TJRS AC 598.362.655, 8ª C.Cív., Rel. Des. José S. Trindade, j. 01.03.00) 26 "UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros." (TJRS, AC 70001388982, 7ª C.Cív., Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.01) 27 "JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CONVIVÊNCIA HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. É competente a justiça estadual para julgar a justificação de convivência entre homossexuais, pois os efeitos pretendidos não são meramente previdenciários, mas também patrimoniais. 2. São competentes as Varas de Família, e também as Câmaras Especializadas em Direito das Famílias, para o exame das questões jurídicas decorrentes da convivência homossexual, pois, ainda que não constituam entidade familiar, mas mera sociedade de fato, reclamam, pela natureza da relação, permeada pelo afeto e peculiar carga de confiança entre o par, um tratamento diferenciado daquele próprio do direito das obrigações. Essas relações encontram espaço próprio dentro do Direito das Famílias, na parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausência, que são relações de cunho protetivo, ainda que também com conteúdo patrimonial. 3. É viável juridicamente a justificação pretendida, pois a sua finalidade é comprovar o fato da convivência entre duas pessoas homossexuais, seja para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. Inteligência do art. 861 do CPC. Recurso conhecido e provido." (TJRS, AC 70002355204, 7ª C.Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 11.04.01) 28 "DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. Afastada carência de ação. Sentença desconstituída para o devido prosseguimento do feito." (TJRS, AC 70005733845, 2ª C.Cív.Esp., Rel. Dr. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. 20.03.03) 29 "UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe que seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria." (TJRS, EI 70003967676, 4º Grupo de C.Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. 09.05.03) 30 "REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. INELEGIBILIDADE (CF, 14, § 7º). Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento." (TSE, REsp Eleitoral 24564, Viseu/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.10.04) 31 CF, 14, § 7º: "São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição." 32 "ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime." (TJRS, 7ª C.Cív., AC 70013801592, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.05.06) 33 Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira, quando afirma que "é preciso que o Direito esteja acima dos conceitos estigmatizantes, porque das relações de afeto, hetero ou homossexuais, decorrem conseqüências patrimoniais, e não dar a cada um o que é seu foge aos ideais de justiça". (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, p. 155) 34 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a justiça!, p. 18. 35 "Capítulo IV - Da União Homoafetiva - Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. - Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I - guarda e convivência com os filhos; - II - a adoção de filhos; III - direito previdenciário; IV - direito à herança." Maria Berenice Dias é advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões; Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; Vice-Presidente Nacional do IBDFAM; Mestra em Direito Processual Civil pela PUCRS. Os artigos assinados aqui publicados são inteiramente de responsabilidade de seus autores e não expressam posicionamento institucional do IBDFAM O que a Constituição diz sobre casamento homoafetivo?O casamento homoafetivo no Brasil não foi garantido por lei, embora seja assegurado por decisão do Supremo Tribunal Federal. Esse é um dos pontos que ficaram de fora, quando da edição do novo Código Civil (lei 10.406/2002), que completa 20 anos de sanção este mês.
É possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo?A união estável homoafetiva, desde 2011, é uma realidade no Brasil. No dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal decidiu equiparar as uniões homoafetivas aos relacionamentos entre homens e mulheres, reconhecendo este tipo de união como um núcleo familiar.
Quando o STF reconhece a união homoafetiva?No último dia 5 de maio, comemorou-se uma década da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a ADI nº 4277 e a ADPF nº 132, que reconheceu o direito ao estabelecimento de união estável por casais homoafetivos.
Qual o atual posicionamento do STJ do STF e também da norma lei acerca da união homoafetiva?O Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira (5/5), equiparar as relações entre pessoas do mesmo sexo às uniões estáveis entre homens e mulheres. Na prática, a união homoafetiva foi reconhecida como um núcleo familiar como qualquer outro. O reconhecimento de direitos de casais gays foi unânime.
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